Controle de jornada de trabalho e as disputas judiciais – A chave do sucesso pode estar na formulação dos quesitos.
Desde o primeiro ano de atuação como perito e assistente técnico das partes envolvidas em processos trabalhistas, percebo algumas falhas no tocante a formulação de quesitos a serem respondidos pelo perito. Porém quando a lide refere-se ao Controle de Jornada (artigo 62 da CLT), alguns cuidados precisam ser levados em consideração.
O que trata o artigo 62 da CLT?
Trata dos funcionários que pela ausência de controle e fiscalização do empregador sobre as atividades profissionais do empregado que atua em ambiente externo ou cuja função é gerencial, diretoria ou chefe de departamento impede a apuração da respectiva jornada de trabalho.
Para inserir nessa exceção, não basta ao empregado o trabalho externo (ou gerencial), mas, sobretudo, esse trabalhador esteja alheio à fiscalização e ao controle de sua atividade pelo empregador.
Porém, a existência de meios ainda que indiretos de acesso à informação sobre a duração da efetiva do trabalho do empregado, por si só, descaracteriza automaticamente tal exceção, sejam tais meios utilizados pelo empregador ou não.
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Qual é a jurisprudência?
O Tribunal Superior da Justiça do Trabalho tem orientado sua jurisprudência para admitir que a existência de qualquer meio que possibilite o controle ou fiscalização sobre a jornada de trabalho é suficiente para o desenquadramento do referido artigo.
Como exemplo, considere um caso real julgado no Estado do Pernambuco. Um montador de móveis ingressou com processo contra a empresa contratante reivindicando o pagamento de horas extras. No entanto a empresa alegou não ter controle do período de trabalho desse funcionário, e que o mesmo fazia seu próprio horário. Porém, todas as instâncias julgaram tal pedido como procedente.
De acordo com a decisão, o que acontecia era um controle indireto do período laboral. O funcionário realmente escolhia seus horários, porém era necessário realizar anotações de horário de inicio e fim de cada serviço prestado. Ou seja, havia algum tipo de monitoramento das horas trabalhadas, não podendo assim ser incluso no artigo 62 da CLT.
O uso da Tecnologia da Informação e Comunicação para controle e fiscalização
Com o advento da tecnologia, sobretudo o avanço das redes de comunicação, uma série de tecnologias são utilizadas “gerenciar” o trabalho exercido fora do estabelecimento:
1. Telefone (ou o registro das ligações);
2. Tablet e celulares através da utilização de aplicativos;
3. Global System Position (GPS);
4. Tacógrafo;
5. Sistemas informatizados de apontamento de trabalho (Controle de visitas, controle de vendas, etc.);
6. Computadores de bordo;
Deve ficar claro que a utilização determinada tecnologia não tem como principal objetivo o controle da jornada. O controle de qualidade do serviço prestado, a preocupação com a segurança e o controle de sinistros são situações que justificam o uso de determinada tecnologia. Entretanto, a decisão final cabe ao magistrado.
E muitas vezes o magistrado nomeia um perito na área de Tecnologia da Informação para que seja lavrado um laudo identificando o uso da tecnologia empregada e se é possível, mesmo que indiretamente, conhecer ou fiscalizar a jornada.
As partes podem indicar assistentes e formular quesitos. Os quesitos devem (ou deveriam) direcionar o perito para uma conclusão favorável. Mas a experiência como perito me mostrou que as partes muitas vezes, ou não conhece a tecnologia a fundo, ou não conhece o poder dos quesitos bem formulados. Vejamos alguns quesitos retirados de pericias em processos trabalhistas:
“Se o tablet é online?” (sic).
“Se há possibilidade de alteração nos dados…?” RESPOSTA: Sim
“Para logar no sistema, o sistema solicita usuário e senha?” RESPOSTA: óbvio
“Caso não encontre qualquer tipo de controle de jornada, através da tecnologia é possível instituir controle de jornada…?” RESPOSTA: Com toda a certeza.
Veja que ao invés de explorar respostas que direcionariam o magistrado a uma sentença favorável, deixaram claro o total desconhecimento do tema, ou apenas “encheram linguiça”.
De maneira que antes mesmo de escrever a peça inicial, é necessário total conhecimento da(s) tecnologia(s) empregada(s). Assinalamos alguns pontos que devem ser considerados quanto à formulação de quesitos:
1º – Qual ferramenta tecnológica deve ser periciada.
2º – Como funciona essa ferramenta tecnológica? Ela depende de algum serviço/tecnologia?
Conclusão
No momento em que uma pericia é determinada pelo magistrado, todo o cuidado deve ser tomado, pois além de quesitos bem elaborados, a leitura e conhecimento dos termos técnicos do laudo pericial são vitais para o sucesso processual.
O fato é que o conhecimento técnico e científico aos operadores de direito é incomum. Veja se além de conhecer sobre leis e jurisprudências, ainda tiverem que debruçar sobre livros, fóruns e acompanhar o nascimento de novas tecnologias e aplicações que acontece a todo instante, praticamente desumano a este profissional. Não basta apenas conhecer de maneira leiga, a experiência na aplicação dessas tecnologias no mercado é primordial.
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